Bundesarbeitsgericht Urteil 2 AZR 642/04
Im Namen des Volkes!
URTEIL

Hinweise des Senats: Parallelsachen – Urteile vom 23. Juni 2005 – 2 AZR 608/04, 609/04, 625/04, 643/04, 7/05, 8/05, 9/05, 12/05, 96/05, 114/05, 121/05, 122/05, 158/05 –

Verkündet am 23. Juni 2005

In Sachen

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Rost, die Richter am Bundesarbeitsgericht Bröhl und Schmitz-Scholemann sowie den ehrenamtlichen Richter Bühler und die ehrenamtliche Richterin Engel für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg – Kammern Mannheim – vom 12. Juli 2004 – 16 Sa 20/04 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über eine ordentliche, auf betriebsbedingte Gründe gestützte Änderungskündigung. Der Kläger hat das Änderungsangebot nicht – auch nicht unter Vorbehalt – angenommen.

Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen und vertreibt deutschlandweit in über 90 Filialen Elektroartikel und Fotogeräte.

Der Kläger trat im Jahre 1990 in die Dienste der Beklagten. Er war zuletzt als Abteilungsleiter Elektro in der Filiale D in H beschäftigt. Die monatliche Bruttovergütung betrug zuletzt 3.000,00 Euro. Im Arbeitsvertrag ist die Geltung des für die Parteien maßgeblichen Tarifvertrags des Einzelhandels vereinbart, “solange dieser für allgemeinverbindlich erklärt ist, soweit d(ies)er Anstellungsvertrag keine zulässigen abweichenden Bestimmungen enthält.” Die Allgemeinverbindlichkeit des letzten für allgemeinverbindlich erklärten Manteltarifvertrags für den Einzelhandel in Baden-Württemberg endete am 31. Januar 2000, die des entsprechenden Vergütungstarifvertrags endete am 31. August 2000.

Am 13. Februar 2003 schloss die Beklagte mit dem für die Filialen der Regionen Süd und Süd-West nach § 3 BetrVG gebildeten und auch für die Filiale des Klägers zuständigen Betriebsrat eine “Vereinbarung” ab, in der es ua. wie folgt heißt:

“Vorbemerkung

Beginnend seit 2001 hat das Unternehmen Umsatzrückgänge zu verzeichnen. Für das Jahr 2001 betrug der Rückgang 5,35 % im Verhältnis zum Jahr 2000. Dies entsprach einem Minus von 41,9 Mio. EUR. Aufgrund der damals bestehenden Personalkosten von durchschnittlich 9,5 Mio. EUR monatlich traten bereits zum damaligen Zeitpunkt Liquiditätsprobleme auf. Das Geschäftsjahr 2001 ist letztlich auch mit einem Jahresverlust in Höhe von 45 Mio. EUR abgeschlossen worden, den die K Inc. als Muttergesellschaft ausgleichen mußte, um ein Insolvenzverfahren zu vermeiden. Dies hatte zur Folge, daß Ende 2001 zur Ergebnisverbesserung im Personalbereich Kosten gesenkt wurden. Gleichwohl mußten für den Zeitraum Januar bis Oktober 2002 weitere Umsatzrückgänge von 8,68 % zum gleichen Zeitraum des Vorjahres hingenommen werden. Das entspricht einem Minus von 57,2 Mio. EUR. Dem stehen durchschnittlich 9,0 Mio. EUR monatlich für Personalkosten gegenüber. Den voraussichtlichen Jahresverlust in Höhe von 55. Mio. EUR muß die K Inc., weil Betriebsmittelkredite nicht zu bekommen waren, abermals übernehmen.

Die wirtschaftliche Entwicklung der P-Gruppe seit 2001 hatte zur Folge, daß die K Inc. sich Ende 2002 dazu entschieden hatte, ihr Engagement bei der P-Gruppe zu beenden. Die K Inc. veräußerte am 16. Januar 2003 ihre Gesellschaftsanteile an der P GmbH an die jetzigen Geschäftsführer Ma und M W.

Durch diesen Gesellschafterwechsel sind die wirtschaftlichen Probleme nicht beseitigt. Im Gegenteil, ohne Veräußerungen muß für das 2003 mit einem Fehlbetrag von 65 Mio. EUR gerechnet werden. Die K Inc. wird zwar für das Jahr 2003 letztmalig einen Betriebsmittelkredit in Form eines rückzahlbaren Darlehens der P Handels GmbH zur Verfügung stellen. Sollte es jedoch nicht bis Ende 2003 gelingen, die Verhältnisse umzukehren und zumindest mit einem ausgeglichenem Ergebnis abzuschließen, kann ein Insolvenzverfahren Anfang 2004 nicht ausgeschlossen werden.

Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Betriebsparteien folgenden Interessenausgleich und Sozialplan gemäß §§ 112 f. BetrVG:

…

B) Interessenausgleich

§ 1 Betriebsänderung

Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat Planungen und sonstige Informationen zugänglich gemacht, die die Durchführung der nachfolgend beschriebenen Betriebsänderung und die damit verbundenen Maßnahmen betreffen. Der Betriebsrat bestätigt ausdrücklich, umfassend vor Abschluß dieser Vereinbarung durch den Arbeitgeber informiert worden zu sein, und zwar über folgende Änderungen:

1. Alle in der Anlage 1 aufgeführten Filialen werden zu reinen Abverkaufsstellen umgestaltet, und zwar voraussichtlich beginnend zu den dort jeweils genannten Zeitpunkten. Die Parteien sind sich dabei einig, daß eine Verschiebung der dort genannten Zeitpunkte von bis zu 4 (vier) Monaten keine wesentliche Abweichung darstellt. Angelieferte Ware wird zukünftig weitestgehend direkt vom LKW oder aus dem Lager unausgepackt auf Paletten in den Markt gefahren. Kunden müssen sich die Ware überwiegend direkt von der Palette/aus den Regalen entnehmen und zur Kasse befördern. Es findet nur noch eine eingeschränkte Kundenberatung / Serviceleistung in den einzelnen Filialen statt. Zur Durchführung dieser Maßnahme wird das bisherige Warensortiment an die neuen Verhältnisse angepaßt.

2. Aufgrund dieser Umgestaltung wird in einer durchschnittlichen Filiale nur noch ein Marktleiter sowie 9 Mitarbeiter beschäftigt. Allen diesen Mitarbeitern obliegt – je nach Bedarf – die Kassentätigkeit, die Pflege und das Nachfüllen der Waren, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Gewährleistung bzw. der Kulanz sowie Lagertätigkeit. Zusammen mit dem Marktleiter sind diese 9 Mitarbeiter notwendig, um das Funktionieren der Abverkaufsstelle innerhalb der täglichen Öffnungszeiten zu gewährleisten. Diese Tätigkeit ist im Verhältnis zu den bisherigen im Betrieb bestehenden Arbeitsplätzen neu. Eine Versetzung im Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechtes ist deshalb nicht möglich. Alle Arbeitnehmer – mit Ausnahme des Marktleiters – werden deshalb gekündigt. 9 Arbeitnehmer erhalten nach den nachstehenden Regelungen keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung.

§ 2 Durchführung der Betriebsänderung

1. Die Umbauphase beträgt pro Filiale längstens 1 (einen) Monat.

Alle Arbeitnehmer des jeweils betroffenen Marktes werden unter Einhaltung der individuellen Kündigungsfristen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Umbaus gekündigt. Sofern die Beachtung von individuellen Kündigungsfristen dazu führt, daß einzelne Arbeitnehmer über diesen Zeitpunkt hinaus weiterbeschäftigt werden müßten, werden die hiervon betroffenen Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt unter Fortzahlung der Vergütung und unter Anrechnung etwaig noch nicht genommenen Urlaubs bzw. unter Verrechnung von Mehrarbeitsstunden unwiderruflich von der Arbeitspflicht freigestellt.

Alle zu kündigenden Arbeitnehmer sind grundsätzlich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zur Arbeitsleistung verpflichtet. Dem Arbeitgeber bleibt aber das Recht vorbehalten, Arbeitnehmer von der Arbeit freizustellen, sofern der Beschäftigungsbedarf wegen der Umsetzung der Betriebsänderung vor Ablauf der individuellen Kündigungsfrist abläuft.

2. Der Arbeitgeber ist mit dem Betriebsrat einig, daß sich der in den bisherigen Arbeitsverträgen enthaltene Versetzungsvorbehalt nur auf eine Versetzung innerhalb einer Filiale, nicht jedoch auf eine Versetzung von einer Filiale in eine andere Filiale bezieht. Eine soziale Auswahl wird deshalb zwischen den Filialen im Zuge der Umgestaltung einer Filiale nicht erfolgen.

3. Bei der Besetzung der nach dem Umbau neu entstehenden Arbeitsplätze werden jedoch alle in der jeweiligen Filiale beschäftigten Mitarbeiter – mit Ausnahme des Marktleiters – mitberücksichtigt. Vor Durchführung dieser Auswahl werden denjenigen Mitarbeitern – ohne Änderung der Vergütung – die neu zu schaffenden Arbeitsplätze angeboten, die Mitglied des Betriebsrates sind. Der Betriebsrat stimmt den damit verbundenen personellen Einzelmaßnahmen (Versetzung etc.) gemäß § 99 BetrVG bereits jetzt schon zu. Ansonsten erfolgt die Auswahl unter Zugrundelegung der in C) § 1 geregelten Auswahlrichtlinie sowie der in C) § 2 zur Erhaltung der Altersstruktur festgelegte Gruppenbildung.

…”

Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 19. April 2003 das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30. September 2003. Zugleich bot sie dem Kläger den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags an, der der Kündigung beigefügt war. Ebenfalls der Kündigung beigefügt war eine “Ergänzung zum Arbeitsvertrag”, die allgemeine Verhaltensmaßregeln enthielt und ein Blatt “Vereinbarungen zum Gehaltssystem”, in dem festgelegt ist, das Gehalt setze sich aus dem Garantiegehalt und einer variablen, freiwilligen und jederzeit widerruflichen Zielprämie zusammen. Insoweit schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat am 14. Juli 2003 eine Betriebsvereinbarung über variable Gehaltsbestandteile. In § 2 des Vertragsangebots heißt es:

“§ 2 Tätigkeit

I Herr W wird als Verkäufer/-in mit Kassentätigkeit eingestellt.

II Die Tätigkeit umfaßt alle in der Filiale anfallenden Arbeiten, insbesondere die Warenannahme, den Warentransport innerhalb der Filiale, die Warenpflege, den Warenverkauf, Bearbeitung von Kundenreklamationen sowie Kassentätigkeit.”

Die Vergütung sollte monatlich 1.650,00 Euro bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden betragen. Über die Höhe des neuen Gehalts sollte der Arbeitnehmer sich nach dem Vertragsangebot zu Stillschweigen verpflichten und außerdem erklären, nicht der Scientology-Lehre anzuhängen. Ferner sollte nach dem Änderungsangebot der zuvor vereinbart gewesene Tarifvertrag nicht mehr für das Arbeitsverhältnis gelten. Das Änderungsangebot der Beklagten unterschied sich von den Regelungen des zur Zeit der Kündigung in Geltung und bis Januar 2000 allgemein verbindlich gewesenen Manteltarifvertrags für den Einzelhandel in Baden-Württemberg in der Fassung vom 11. Oktober 1996 ua. in folgenden Punkten:

a) Nach § 14 B des Manteltarifvertrages erhalten langjährig (ab 5 Jahre Beschäftigungszeit) beschäftigte Arbeitnehmer nach Ablauf der gesetzlichen Entgeltfortzahlungsfrist für bis zu vier Monate einen Zuschuss zum Krankengeld. Das Änderungsangebot sieht Derartiges nicht vor.

b) Nach § 14 C des Manteltarifvertrages erhalten die Erben eines verstorbenen Arbeitnehmers die bisherigen Bezüge des Verstorbenen für den Sterbemonat und bis zu 3 weitere Monate. Das Änderungsangebot sieht Derartiges nicht vor.

c) Nach § 14 E des Manteltarifvertrages bestehen Ansprüche auf bezahlte Freistellung (bis zu 2 Tage) von der Arbeit bei Umzug, eigener Eheschließung, Eheschließung eines Kindes und einigen weiteren Ereignissen. Das Änderungsangebot sieht Derartiges nicht vor.

d) Nach § 16 des Manteltarifvertrages erhalten Arbeitnehmer nach 10-jähriger Beschäftigungszeit einen zusätzlichen Urlaubstag pro Jahr. Das Änderungsangebot sieht Derartiges nicht vor.

e) Nach § 19 des Manteltarifvertrages besteht ein Anspruch auf Urlaubsgeld und eine Sonderzuwendung, während Sonderleistungen nach dem Änderungsangebot unter Freiwilligkeitsvorbehalt stehen und ein Rechtsanspruch ausgeschlossen ist.

f) Die Kündigungsfristen für länger beschäftigte Arbeitnehmer sind in § 22 des Manteltarifvertrages günstiger für den Arbeitnehmer geregelt als es im Änderungsangebot der Fall ist.

g) Das Änderungsangebot sieht eine einmonatige Ausschlussfrist (ab Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis) für alle vertraglich geregelten Ansprüche vor. Nach dem Manteltarifvertrag (§ 26 Ziff. 3) beträgt die Ausschlussfrist 3 Monate ab Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis.

Der Kläger, der das Änderungsangebot nicht – auch nicht unter Vorbehalt – angenommen hat, hält die ihm angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen für sozialwidrig. Die angebliche unternehmerische Entscheidung der Beklagten sei willkürlich. Sie sei auch in Wahrheit nicht umgesetzt worden. Die angebotene Änderung sei unzumutbar und enthalte durch die Maßnahme nicht bedingte Verschlechterungen vielfältiger Art. Außerdem habe die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört.

Der Kläger hat beantragt,

es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19. April 2003 nicht aufgelöst wird.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Änderung der Arbeitsbedingungen sei sozial gerechtfertigt. Wegen der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens, wie sie in der Vereinbarung mit dem Betriebsrat dargestellt sei, habe sie sich zu einer Reorganisation entschlossen. Dadurch sei der bisherige Arbeitsplatz des Klägers entfallen. Es seien nun – mit der einzigen Ausnahme des Marktleiters – allein noch Arbeitsplätze als “Verkäufer mit Kassentätigkeit” vorhanden, die geprägt seien von einfachen Tätigkeiten wie Lagerarbeiten, Warenpflege und Kassieren an den Zentralkassen. Alle verbleibenden Arbeitnehmer hätten einheitliche Arbeitsverträge erhalten, die eine Vergütung von 1.650,00 Euro bei einer Vollzeitbeschäftigung von 40 Stunden/Woche vorsähen. Dem trage der dem Kläger unterbreitete Arbeitsvertrag Rechnung. Es handele sich um neue Arbeitsplätze, für die die Beklagte auch die Vergütung – bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit – frei bestimmen könne. Die Grundvergütung nach der VergGr. II des Lohn– und Gehaltstarifvertrags betrage 1.305,00 Euro. Außerdem sei der variable Gehaltsbestandteil zu berücksichtigen. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.

Das Arbeitsgericht hat nach dem Klageantrag erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt. Für die dem Kläger angebotene Vergütungsregelung, ferner die Erhöhung der Arbeitszeit von 37,5 auf 40 Wochenstunden und den Wegfall jeglicher Tarifgeltung lägen keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vor. Die Tätigkeit des Klägers solle sich nach dem Änderungsangebot zwar ändern. Die Befugnis zu einer solchen Änderung und zur Neudotierung sei der Beklagten auch nicht streitig zu machen. Sie rechtfertige aber nicht die vorgeschlagenen Vertragsänderungen. Die Beklagte gehe selbst davon aus, dass die neue Tätigkeit die Voraussetzungen der VergGr. II des fachlich einschlägigen Lohntarifvertrags erfülle. Dies habe zur Konsequenz, dass die Beklagte dem Kläger mindestens das für diese Vergütungsgruppe vorgesehene Entgelt von 1.915,00 Euro habe anbieten müssen. Das Festgehalt von 1.650,00 Euro sei durch keine betriebliche Notwendigkeit begründet. Die Beklagte habe selbst nicht geltend gemacht, die Unrentabilität des Gesamtbetriebs erfordere die vorgesehene Anpassung der Personalkosten.

B. Dem stimmt der Senat im Ergebnis und in Teilen der Begründung zu. Die dem Kläger im Zusammenhang mit der Änderungskündigung angetragene und auf betriebliche Gründe gestützte Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial ungerechtfertigt. Die Auffassung der Beklagten, der Arbeitgeber sei bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Änderungsangebots in jeder Hinsicht frei “bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit”, ist nicht zutreffend. Sie widerspricht dem Gesetz. Nach §§ 1,2 KSchG muss das Änderungsangebot insgesamt objektiv sozial gerechtfertigt und nicht nur aus Sicht des Arbeitgebers wirtschaftlich sinnvoll sein. Das gilt auch dann, wenn nach dem aÄnderungsangebot eine andere Arbeitsleistung zum Vertragsinhalt werden soll. Auch in diesem Fall müssen jegliche mit dem Änderungsangebot vorgeschlagenen Vertragsänderungen einschließlich der angebotenen Gegenleistung (Vergütung) sozial gerechtfertigt sein. Der Arbeitgeber ist zwar frei, die betriebliche Organisation seinen Zweckmäßigkeitsvorstellungen entsprechend zu ändern und in diesem Rahmen auch die Anforderungen an die Arbeitsplätze neu festzulegen. Er muss sich aber darauf beschränken, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die erforderlich und geeignet sind, den Vertragsinhalt an die geänderte Beschäftigungsmöglichkeit anzupassen (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz). Das muss der Arbeitgeber im Prozess darlegen. Daran fehlt es hier. Die Beklagte hat weder für die vorgeschlagene Absenkung der Vergütung noch für eine einzige der verschiedenen weiteren Verschlechterungen der Vertragsbedingungen (ua.: Verlängerung der Arbeitszeit, Verminderung des Urlaubsanspruchs, Verkürzung der Ausschlussfristen) ausreichende Gründe vorgetragen.

I. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist (st. Rspr. BAG 22. April 2004 – 2 AZR 385/03 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 74 = EzA KSchG § 2 Nr. 50, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; 23. November 2000 – 2 AZR 617/99 – BAGE 96, 294; 18. November 1999 – 2 AZR 77/99 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 55 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 104; 24. April 1997 – 2 AZR 352/96 – BAGE 85, 358). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (st. Rspr. BAG 19. Mai 1993 – 2 AZR 584/92 – BAGE 73, 151).

1. Die die ordentliche Änderungskündigung sozial rechtfertigenden dringenden betrieblichen Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG setzen voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (BAG 22. April 2004 – 2 AZR 385/03 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 74 = EzA KSchG § 2 Nr. 50; 27. September 2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41). Dies kann auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze beruhen, von der auch das Anforderungsprofil der im Betrieb nach Umstrukturierung verbleibenden Arbeitsplätze erfasst werden kann.

a) Eine solche Organisationsentscheidung unterliegt im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Sie ist lediglich dahingehend zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist (BAG 27. September 2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41; 10. November 1994 – 2 AZR 242/94 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77, zu B I 1 der Gründe; 5. Oktober 1995 – 2 AZR 269/95 – BAGE 81, 86, 97; 18. Oktober 2000 – 2 AZR 465/99 – BAGE 96, 95). Das gilt auch für die Gestaltung des Anforderungsprofils der durch Umstrukturierung entstandenen, neu zugeschnittenen Arbeitsplätze (BAG 18. Oktober 2000 – 2 AZR 465/99 – aaO; 5. Oktober 1995 – 2 AZR 1012/94 -; 10. November 1994 – 2 AZR 242/94 – aaO; 5. Oktober 1995 – 2 AZR 269/95 – aaO, 98 f.). Da für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung spricht, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt, Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist, hat im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 522/98 – BAGE 92, 61). Wenn allerdings die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind, so kann auch im Fall der Änderungskündigung die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Fall von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht (vgl. für die Beendigungskündigung: BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 –BAGE 92, 71).

b) Die Parteien haben zu der Frage, ob der Kläger zu den bisherigen Bedingungen weiterbeschäftigt werden konnte, streitig vorgetragen. Die Beklagte hat behauptet, sie habe die Arbeiten in der Filiale des Klägers so umgestaltet, dass der bisherige Arbeitsplatz nicht mehr vorhanden sei. Es gebe – von der Filialleitung abgesehen – nur einheitliche Arbeitsplätze. Jeder Arbeitnehmer werde zu allen in der Filiale zu verrichtenden Tätigkeiten herangezogen. Der Kläger hat dies bestritten und vorgetragen, eine Reorganisation habe nicht stattgefunden.

aa) Sollte die von der Beklagten behauptete Umorganisation tatsächlich stattgefunden haben, so lag ein an sich anerkennenswerter Anlass für die Änderungskündigung insoweit vor, als dem Kläger eine neue Tätigkeit angeboten worden ist. Die Beklagte hat ein nachvollziehbares Konzept für ihre Reorganisation vorgetragen. Wenn sie die Filiale des Klägers aus einem beratungsorientierten Facheinzelhandel mit ansprechender Warenpräsentation und vielfältigem Angebot zu einem beratungsarmen Discountgeschäft mit eingeschränktem Warenangebot umwandelte und gleichzeitig das Prinzip verwirklichte, dass – abgesehen vom Marktleiter – alle Arbeitnehmer für alle anfallenden Arbeiten zur Verfügung stehen sollten, so war das Teil der gerichtlich nur begrenzt nachprüfbaren Unternehmenspolitik (vgl. hierzu ausführlich Walker ZFA 2004, 501 ff.). Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, es habe die Möglichkeit bestanden, an der bisherigen Form der Arbeitsteilung nach Fachgebieten festzuhalten. Ebenso wie dem Arbeitgeber vorbehalten ist, die Zahl der Arbeitnehmer, die Menge der zu verrichtenden Arbeit, das Verhältnis dieser Größen zueinander und die Arbeitszeiten festzulegen, kann er die Aufteilung der zu erledigenden Aufgaben auf die einzelnen Arbeitsplätze bestimmen.

bb) Trifft dagegen die Behauptung des Klägers zu, dass die von der Beklagten behauptete Reorganisation nicht verwirklicht worden ist, so kann sie auch nicht für den von der Beklagten geltend gemachten Änderungsbedarf herangezogen werden.

cc) Indes kann der von den Parteien hierzu gehaltene streitige Vortrag dahin stehen.

2. Die Beklagte hat sich, selbst wenn der von ihr geltend gemachte an sich anerkennenswerte Anlass für das Änderungsangebot vorlag, nicht darauf beschränkt, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Kläger billigerweise hätte hinnehmen müssen.

a) Nach welchem Maßstab zu beurteilen ist, ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt (vgl. eingehend Franz X. Wallner Die ordentliche Änderungskündigung des Arbeitgebers S. 149 ff.). Dabei steht im Vordergrund des Interesses der Fall einer Änderungskündigung zum Zweck der Entgeltabsenkung.

aa) Nach einer insbesondere im Schrifttum vertretenen Auffassung kommt es darauf an, ob für die Vertragsanpassung ein sachlicher Grund besteht. Bei Entgeltabsenkungen soll ausreichen, wenn der Arbeitgeber eine angemessene Rentabilität erstrebt (vgl. etwa Löwisch NZA 1988, 633; Lieb Arbeitsrecht 8. Aufl. Rn. 403 ff.) oder das Unternehmen mit Verlust arbeitet (Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 8. Aufl. Rn. 1273). Der Maßstab müsse aus einer Abwägung zwischen der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 12 GG) einerseits und der Unternehmerfreiheit des Arbeitgebers (Art. 12, 14 GG) gewonnen werden: Ein betriebliches Erfordernis für eine Entgeltreduzierung liege vor, wenn Motiv und Ziel der unternehmerischen Bemühungen die Erreichung eines Mindestgewinns oder einer Mindestrentabilität oder die Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit ist (Ulrike Rücker Die betriebsbedingte Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung S. 152 ff., 169, 170). Dies sowie den damit verbundenen Maßnahmenkatalog müsse der Arbeitgeber im Prozess darlegen; soweit er unbefristete Entgeltsenkungen vorschlage, müssten diese gesondert begründet werden (Ulrike Rücker aaO S. 199).

bb) Neuerdings ist vorgeschlagen worden, Entgeltabsenkungen als sozial gerechtfertigt anzusehen, wenn sie den Zumutbarkeitskriterien des SGB III entsprechen (vgl. Nachweis bei Berkowsky Die Änderungskündigung Rn. 38 ff.).

cc) Verschiedentlich wird – vor allem für Fälle der Vergütungsreduzierung – auch ein kollektivrechtlicher Ansatz – teilweise de lege ferenda – ins Spiel gebracht: Die Zustimmung des Betriebsrats oder einer qualifizierten Mehrheit der Belegschaft soll als Indiz für die Berechtigung der angebotenen Änderungen gelten (vgl. Hromadka DB 2002, 1322; Preis DB 2000, 1122).

dd) Nach Auffassung von Breuckmann (Axel Breuckmann Entgeltreduzierung unter besonderer Berücksichtigung der Änderungskündigung Baden-Baden 2004) verwehren §§ 2, 1 KSchG dem Arbeitgeber schlechthin jede Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung, die auch aus ökonomischer, personalwirtschaftlicher und sozialwissenschaftlicher Sicht abzulehnen und im Übrigen unpraktikabel sei (ähnlich Franz X. Wallner Die ordentliche Änderungskündigung des Arbeitgebers S. 234 ff., der allerdings eine Vertragsanpassung nach allgemeinen Regeln für möglich hält).

ee) Der Senat hat bisher nach Fallgruppen unterschieden und hat sich dabei am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientiert (vgl. Fischermeier NZA 2000, 737): Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen (vgl. BAG 3. Juli 2003 – 2 AZR 617/02 –BAGE 107, 56; KR-Rost 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 106d; HaKo-Pfeiffer KSchG 2. Aufl. § 2 Rn. 39; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Aufl. § 2 Rn. 65). Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, dh.: Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (vgl. Spirolke/Regh Die Änderungskündigung 2004 § 5B).

(1) Als einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat der Senat es gewertet, wenn der Arbeitgeber ein Vertragsangebot unterbreitet, das einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrrundsatz beinhalten würde (BAG 3. Juli 2003 – 2 AZR 617/02 – BAGE 107, 56).

(2) Für die Änderung vertraglicher Nebenabreden hat der Senat ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen bejaht, wenn die Nebenabrede an Umstände anknüpft, die erkennbar nicht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses gleich bleiben müssen. Möchte sich der Arbeitgeber wegen veränderter Umstände von einer solchen Nebenabrede lösen, so kann dies eine Änderungskündigung erforderlich machen, wenn die Parteien nicht von vornherein in der Nebenabrede einen Widerrufsvorbehalt vereinbart haben (BAG 27. März 2003 – 2 AZR 74/02 – BAGE 105, 371; 23. November 2000 – 2 AZR 547/99 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 64 = EzA KSchG § 2 Nr. 40).

(3) Besteht die vom Arbeitgeber angebotene Vertragsänderung allein in einer Absenkung der bisherigen Vergütung, so gelten nach der Rechtsprechung des Senats folgende Grundsätze:

(a) Die Unrentabilität des Betriebs kann einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegenstehen und ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen sein, wenn durch die Senkung der Personalkosten die Stilllegung des Betriebs oder die Reduzierung der Belegschaft verhindert werden kann und die Kosten durch andere Maßnahmen nicht zu senken sind (vgl. Senat 26. Januar 1995 – 2 AZR 371/94 – BAGE 79, 159; 20. August 1998 – 2 AZR 84/98 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 50 = EzA KSchG § 2 Nr. 31; 12. November 1998 – 2 AZR 91/98 – BAGE 90, 182; 1. Juli 1999 – 2 AZR 826/98 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35; ebenso: KR-Rost 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 107a; HaKo-Gallner KSchG 2. Aufl. § 2 Rn. 44; APS-Künzl 2. Aufl. APS § 2 KSchG Rn. 257 ff.; v.Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Aufl. § 2 Rn. 72 ff.; Spirolke/Regh Die Änderungskündigung § 5 S. 142 ff.; ähnlich Dänzer-Vanotti DB 1986, 1390). Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, die eine aus wirtschaftlichen Gründen sonst erforderlich werdende Beendigungskündigung vermeidet, ist danach grundsätzlich zulässig. Sie ist oft das einzige dem Arbeitgeber zur Verfügung stehende Mittel. Das bedeutet allerdings nicht, dass die dringenden betrieblichen Erfordernisse schon im Zeitpunkt der Kündigung einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb dergestalt entgegenstehen müssen, dass ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung der Ruin unmittelbar bevorsteht. Prüfungsmaßstab ist, ob die schlechte Geschäftslage einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegensteht (zuletzt Senat 1. Juli 1999 – 2 AZR 826/98 – aaO).

(b) Stets müssen die betrieblichen Erfordernisse dringend sein. Bei der betriebsbedingten Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber nachhaltig in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung eingreift, wenn er die vereinbarte Vergütung reduziert (Senat 26. Januar 1995 – 2 AZR 371/94 – BAGE 79, 159 und 1. Juli 1999 – 2 AZR 826/98 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35). Grundsätzlich sind einmal geschlossene Verträge einzuhalten. Es ist allgemein anerkannt, dass Geldmangel den Schuldner nicht entlastet. Die Dringlichkeit eines schwerwiegenden Eingriffs in das Leistungs-/Lohngefüge, wie es die Änderungskündigung zur Durchsetzung einer erheblichen Lohnsenkung darstellt, ist deshalb nur dann begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen. Regelmäßig setzt deshalb eine solche Situation einen umfassenden Sanierungsplan voraus, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft (BAG 20. August 1998 – 2 AZR 84/98 – AP KSchG § 2 Nr. 50 = EzA KSchG § 2 Nr. 31 und 1. Juli 1999 – 2 AZR 826/98 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35). Vom Arbeitgeber ist in diesem Zusammenhang zu verlangen, dass er die Finanzlage des Betriebs, den Anteil der Personalkosten, die Auswirkung der erstrebten Kostensenkungen für den Betrieb und für die Arbeitnehmer darstellt und ferner darlegt, warum andere Maßnahme nicht in Betracht kommen (KR-Rost 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 107c).

(3) Das Landesarbeitsgericht ist offenbar von diesen Grundsätzen ausgegangen.

Es hat Vortrag der Beklagten zu den Gründen der Vergütungsreduzierung vermisst und aus diesem Grunde die geänderten Arbeitsbedingungen für sozial ungerechtfertigt gehalten.

b) Dem stimmt der Senat insoweit zu, als die Beklagte in der Tat den Inhalt ihres Änderungsangebots nicht begründet hat. Insbesondere hat sie keine näheren Anhaltspunkte für einen Sanierungsplan dargetan, in dem die erwarteten Kosteneinsparungen in irgend ein erkennbares Verhältnis zu dem dem Kläger und den übrigen Arbeitnehmern unterbreiteten Vertragsinhalt, insbesondere der abgesenkten Vergütung, gestellt würde.

c) Allerdings handelt es sich im vorliegenden Fall nicht – das macht die Revision zu Recht geltend – um eine Lohnkürzung bei unverändertem Inhalt der Arbeitspflicht, sondern um die Neufestsetzung des Lohnes bei – nach der hier als zutreffend unterstellten Darlegung der Beklagten – verändertem Anforderungsprofil. Die Beklagte ist der Auffassung, der Arbeitgeber sei in einem solchen Fall wegen des Grundsatzes der Vertragsfreiheit hinsichtlich des Änderungsangebots grundsätzlich ungebunden und müsse lediglich darauf achten, dass sein Angebot die durch das Verbot sittenwidrigen Verhaltens gesetzten Grenzen einhalte.

aa) Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Sie widerspricht dem Gesetz. Vielmehr ist auch dann, wenn durch das Änderungsangebot nicht nur die Vergütung, sondern auch die Tätigkeit des Arbeitnehmers geändert werden soll, das Änderungsangebot insgesamt, also einschließlich der vorgeschlagenen Vergütung, am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine Rechtfertigung der vorgeschlagenen Vergütung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung für die neue Tätigkeit aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (vgl. BAG 18. Oktober 2000 – 2 AZR 465/99 – BAGE 96, 95; 21. Juni 1995 – 2 ABR 28/94 – BAGE 80, 185 “Tarifautomatik”).

Die gegenteilige Auffassung der Beklagten würde darauf hinauslaufen, dass der Arbeitgeber bei seinem Änderungsangebot den Umstand, dass der Arbeitnehmer bereits den gesetzlichen Bestands- und Inhaltsschutz nach §§ 1, 2 KSchG erworben hat, nicht berücksichtigen müsste. Er könnte sein Vertragsangebot vielmehr unabhängig von dem gesetzlich vorgeschriebenen Kündigungsschutz mit demselben Inhalt ausstatten wie gegenüber einem außerbetrieblichen Stellenbewerber, mit dem er noch keine Vertragsbindungen hatte. Damit wäre der von §§ 1, 2 KSchG ausnahmslos für alle Änderungskündigungen angeordnete Inhaltsschutz obsolet. Zwar zeigt die Regelung des § 2 KSchG und die damit grundsätzlich geschaffene Möglichkeit einer Vertragsänderung, dass der Grundsatz “pacta sunt servanda” als Argument gegen die Vergütungsreduzierung nicht unter allen Umständen tragfähig ist. Vielmehr sind einseitige Vertragsänderungen durch den Arbeitgeber zulässig; sie müssen aber sozial gerechtfertigt sein. Träfe die Auffassung der Beklagten zu, so wären Vergütungsreduzierungen immer dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber sie für angemessen hält. Das würde im Ergebnis nichts anderes bedeuten als die Aufhebung des nach §§ 2, 1 KSchG vorgeschriebenen Änderungsschutzes.

Das mag einem aus der wirtschaftlichen Sicht der Teilhaber am Unternehmen nachvollziehbaren Wunsch entsprechen. Es steht aber in Widerspruch zur Anordnung des Gesetzes, das eben nicht jede wirtschaftlich erwünschte, sondern allein die sozial gerechtfertigte Vertragsänderung im Rahmen des § 2 KSchG anerkennt und einen Ausgleich der gegenläufigen Interessen im bestehenden Arbeitsverhältnis vorschreibt. Deshalb kann ein Änderungsangebot nicht bereits dann als erforderlich angesehen werden, wenn der Arbeitgeber es in diesem Sinne beschreibt. Es müssen vielmehr objektive Gründe und Grenzen für das gesamte Änderungsangebot einschließlich der Vergütungshöhe vorliegen. Das ist im Übrigen – bei allen Unterschieden im einzelnen – die gemeinsame Grundaussage aller eine Entgeltreduzierung durch Änderungskündigung für möglich haltenden oa. Auffassungen.

(1) Ausgangspunkt der Beurteilung muss nach der gesetzlichen Regelung, die den bisherigen Vertragsinhalt schützen will, eben dieser Vertragsinhalt sein. Erforderlich können Änderungen deshalb nur dann sein, wenn vom bisherigen Vertragsinhalt lediglich das weggenommen bzw. geändert wird, was weggenommen bzw. geändert werden muss, um den Vertrag aufrechterhalten zu können.

(2) Für die (Arbeits-)Leistungsseite bedeutet dies: Tätigkeiten, die nach der vom Arbeitgeber festzulegenden Betriebsorganisation nicht mehr erforderlich sind, können aus dem vertraglichen Leistungskatalog entfernt und solche Arbeiten, die neu hinzukommen, den vertraglichen Leistungspflichten hinzugefügt werden. Maßstab für die Erforderlichkeit ist dabei die Veränderung der im Zeitpunkt der Kündigung anfallenden Arbeitsaufgaben gegenüber den Arbeitsaufgaben, die bei Vertragsschluss festgelegt wurden. Insoweit ist das Änderungsangebot der Beklagten unter der Voraussetzung, dass ihr Vortrag zur Reorganisation der betrieblichen Abläufe zutrifft, nicht zu beanstanden.

(3) Auch für die Gegenleistung (Entgeltseite) kann kein anderer Maßstab bestehen. Auch hier kommt es darauf an, ob die seit Vertragsschluss eingetretenen Änderungen die vorgeschlagene Entgeltänderung erforderlich machen.

(a) Bestehen die Änderungen allein in der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers, 42 so muss er – wie ausgeführt – diese wirtschaftliche Lage und die sich daraus ergebende Notwendigkeit der vorgeschlagenen Änderung darlegen.

(b) Bestehen die Änderungen in einer Änderung der (Arbeits-)Leistungsseite, so muss der Arbeitgeber darlegen, inwiefern sich der Wert der Arbeitsleistung gegenüber dem bisherigen Zustand verändert hat. Nur dann kann die Anpassung der Vergütung als erforderlich angesehen werden. Insoweit hat der Senat ausgeführt, bei einer vom Arbeitgeber angestrebten Änderung von Tätigkeit und Vergütung müsse die Vergütungsänderung nur dann nicht selbständig gerechtfertigt sein, wenn sich die Höhe der Vergütung aus einem Vergütungssystem, etwa einem Lohn– und Gehaltstarifvertrag ergebe, mit dem für die Eingruppierung maßgeblich auf die jeweiligen Tätigkeitsmerkmale abgestellt werde (18. Oktober 2000 – 2 AZR 465/99 – BAGE 96, 95; 21. Juni 1995 – 2 ABR 28/94 – BAGE 80, 185). Da die Beklagte indes kein Vergütungssystem mehr anwenden will – die auf das Arbeitsverhältnis bisher angewandten Tarifverträge für den Einzelhandel sollen in Zukunft nicht mehr gelten -, kann eine Rechtfertigung der angebotenen Vergütung nicht aus einem solchen Vergütungssystem hergeleitet werden. Im Übrigen unterschreitet das Angebot der Beklagten die tarifliche Vergütung deutlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die tarifliche Grundvergütung von 1.305,00 Euro bei vollzeitiger Beschäftigung hier überschritten wird. Denn nach dem Tarifvertrag beträgt der für die Klagepartei maßgebliche Lohn für die angebotene Tätigkeit bei vollzeitiger Beschäftigung 1.915,00 Euro. Welchen Wert das Angebot einer freiwilligen und jederzeit widerruflichen variablen Vergütung unbestimmter Höhe und Berechnungsweise haben würde, war bei Ausspruch der Kündigung nicht absehbar, zumal zu diesem Zeitpunkt die entsprechende Betriebsvereinbarung noch nicht abgeschlossen war.

(c) Allerdings kommt eine Vergütungsreduzierung bei geänderter Arbeitsleistung nicht nur dann in Betracht, wenn ein festes Vergütungssystem besteht. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, sich einem wie auch immer gearteten Vergütungssystem zu unterwerfen. Er ist frei, die Löhne und Gehälter individuell auszuhandeln. Er kann deshalb auch in Fällen der vorliegenden Art dem Arbeitnehmer eine von ihm selbst und unabhängig von Vergütungssystemen festgesetzte Gegenleistung (Entgelt) anbieten. Bei der Festsetzung muss er allerdings den Änderungsschutz im oben niedergelegten Sinne berücksichtigen und im Prozess die Gründe darlegen, die ihn unter Berücksichtigung des Änderungsschutzes zu den angebotenen Vertragsbedingungen bewegt haben. So kann eine Entgeltreduzierung bei geändertem Arbeitsinhalt beispielsweise durch einen evident geringeren Marktwert der neu angebotenen gegenüber der bisherigen Tätigkeit gerechtfertigt sein. Auch hierfür trägt die Beklagte indes nichts vor. Sie macht vielmehr geltend, ein außerhalb ihres unternehmerischen Willens liegender Maßstab sei – mit Ausnahme desjenigen der Sittenwidrigkeit – nicht anerkennenswert. Auch andere Gründe, aus denen sich eine Reduzierung des Wertes der jetzigen gegenüber der vorherigen Tätigkeit ergeben könnten, macht die Beklagte nicht geltend. Weder trägt sie vor, ihr Angebot entspreche der nunmehr üblichen Vergütung (vgl. dazu Sievers NZA 2002, 1182) und müsse nach § 612 BGB bestimmt werden, noch trägt sie andere Anhaltspunkte für ein Absinken des Wertes der von dem Kläger nun zu verrichtenden gegenüber der früheren Tätigkeit vor.

(d) Erst recht legt die Beklagte keine Gründe für die weiteren dem Kläger angesonnenen Verschlechterungen vor, insbesondere soweit damit nicht unmittelbar auf die Vergütung durchschlagende Änderungen verbunden sind, wie etwa den Wegfall von Arbeitsbefreiungen, zusätzlichen Urlaubstagen und die Verkürzung der Ausschlussfrist, wobei offen bleiben kann, ob das Angebot in diesem Punkt nicht ohnehin dem Gesetz widerspricht (vgl. Reinecke BB 2005, 378 ff.; BAG 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – [Pressemitteilung]). Selbst wenn man hier den Maßstab anlegen wollte, den der Senat für Nebenleistungen entwickelt hat, die nicht unmittelbar Entgeltcharakter tragen, ergäbe sich nichts anderes, da die Beklagte keinerlei Gründe vorträgt sondern auch insoweit lediglich geltend macht, sie sei bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit frei.

C. Die Kosten der erfolglosen Revision fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.